El deber de preavisar

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Dr. Enrique Caviglia

Depto. Técnico Legal laboral de Arizmendi.

Introducción

La regulación del contrato de trabajo en nuestro país, atribuye a cada parte (trabajador y empleador) la facultad de extinguir la relación laboral por un acto unilateral sin que se requiera la invocación de una causa que lo justifique. El trabajador puede renunciar a su empleo, y se requiere que el acto sea ejecutado con plena libertad y con observancia de las formas impuestas legalmente (LCT, artículo 240) A su vez el empleador puede finalizar el contrato mediante el despido.
El despido del trabajador sin invocación de causa tiene eficacia extintiva, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que acarrea para el empleador, salvo en ciertos supuestos especiales en que puede declararse la nulidad del despido (por ejemplo, si el despido es discriminatorio) Esta facultad de denuncia del contrato se ejerce generalmente en el contrato de trabajo cuya duración es indeterminada, modalidad natural en nuestro derecho del trabajo, sin perjuicio que pueda ser ejercida también en otras modalidades contractuales. A su vez, cuando existe una justa causa de denuncia del contrato, como un grave incumplimiento de las obligaciones de una parte, que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación, cualquiera de las partes puede invocarla para extinguir el contrato. El trabajador puede considerarse en situación de despido y reclamar las indemnizaciones pertinentes.
Pero en los modos comunes de extinción del contrato sin invocación de una causa, aparece el deber de dar un preaviso a la otra parte del contrato, de avisarle con cierta antelación que el contrato se extinguirá en cierta fecha posterior o cuando se haya cumplido un plazo. El plazo del preaviso al que está obligado cada parte está determinado por la ley, sin perjuicio de que las partes puedan fijar un término mayor (LCT, artículo 231) La omisión del preaviso genera la obligación de indemnizar. En algunas situaciones particulares, la ley también impone una obligación de preavisar la extinción del contrato, como en el caso de la extinción del contrato a plazo fijo por cumplimiento del plazo, o en el caso del despido del trabajador que se encuentra en condiciones de obtener la jubilación y tenga la edad indicada para que el empleador pueda intimarlo a iniciar el trámite respectivo.

Respecto de la finalidad del deber de preavisar, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) expresó que la obligación está impuesta a ambas partes y tiende a prevenir la ruptura intempestiva del vínculo, con el objeto de que el trabajador no se vea privado bruscamente de su puesto, con las consiguientes repercusiones alimentarias, y de que el empleador pueda cubrir la ausencia de aquél en orden a las necesidades productivas y organizativas de la empresa (SCBA, 21/09/82, “Martínez, Hugo c/ Celulosa Argentina S.A.” DT, 1983, p. 374) Se debe advertir también que el deber de preavisar no está limitado al ámbito del contrato del trabajo, sino que es común en la generalidad de los contratos de duración o de ejecución continuada en el ámbito del derecho común de los contratos. Por ejemplo, en el contrato de servicios continuados pactado por tiempo indeterminado (Código Civil y Comercial, articulo 1279), en el contrato de agencia por tiempo indeterminado (CC y C, artículo 1492), en el contrato de concesión por tiempo indeterminado (CC y C, articulo 1508, inciso a) y en el contrato de franquicia (CC y C, artículo 1522, inciso d) Se considera que el deber de preavisar la extinción de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones se reiteran en el tiempo, deriva del deber de buena fe, inherente a los contratos en general y que nuestra ley de contrato de trabajo refiere en su artículo 63.

Plazos

La Ley fija diferentes plazos de preaviso, para distintas situaciones en los casos de disolución del contrato por voluntad de una de las partes. El preaviso debe ser dado por el trabajador (en el caso de renuncia) con una anticipación de quince (15) días. A su vez, el preaviso debe ser dado por el empleador, con una anticipación de quince (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba. Salvo ese supuesto, el plazo del preaviso será de un mes cuando el trabajador tuviera una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco (5) años y de dos meses cuando fuere superior (LCT, artículo 231) La ley no determina que el contrato deba durar cierto tiempo para que exista una obligación de preavisar su extinción, por lo tanto, el deber de preavisar rige desde el comienzo de la relación laboral.

El plazo del preaviso se computa a partir del día siguiente al de su notificación (LCT, artículo 233) La notificación del preaviso debe ser probada por escrito (LCT, 235) Como implica la notificación de la extinción de la relación laboral que ocurrirá en una fecha posterior, mediante un acto unilateral (de una sola parte del contrato) resulta vinculante para ésta y el preaviso no puede ser retractado, salvo que exista un mutuo acuerdo de las partes del contrato (LCT, 234). Durante el transcurso del plazo de preaviso, rigen los derechos y obligaciones de las partes del contrato, las que conservan sus poderes de denuncia de éste en caso de injuria grave que impida proseguir el vínculo (LCT, artículos 238 y 242) Sin embargo, como una excepción al deber de dar ocupación (LCT, artículo 78) la ley faculta al empleador que haya preavisado la extinción de la relación, a relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso, pero deberá abonarle el importe de los salarios correspondientes (LCT, artículo 236, último párrafo) A su vez, si la prestación de servicios continuara durante el plazo del preaviso otorgado por el empleador, el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a una licencia diaria de dos horas dentro de la jornada legal de trabajo. El trabajador puede optar por las dos primeras horas o las dos últimas de la jornada. También puede optar por la acumulación de las horas de licencia en una o más jornadas íntegras (LCT, artículo 237).

El cumplimiento del plazo de preaviso otorgado por el empleador no es inexorable para el trabajador, pues éste tiene la facultad de considerar extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el plazo faltante, pero con derecho a percibir la indemnización por despido. La ley exige que la manifestación extintiva del trabajador se haga con la forma exigida para la renuncia (LCT, artículos 236 y 240)
La ley contempla la incidencia de la suspensión de la prestación de servicios sobre el preaviso. Así, dispone que carecerá de efectos el preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentre suspendida con derecho al cobro del salario por el trabajador, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios (LCT, artículo 239) La misma norma establece que el preaviso será válido si la notificación se efectuare durante una suspensión de la prestación de servicios que no devengue salarios a favor del trabajador, pero desde la notificación se devengará la remuneración pertinente hasta el fin del plazo de preaviso. La norma también considera el supuesto de la suspensión de la prestación de servicios que ocurra después de la notificación del preaviso (por ejemplo, por una enfermedad del trabajador que le impida prestar servicios; SCBA, 05/03/14, “Gamaleri, Gregorio c/ La Primera de San Isidro S.A.C.I. s/ Despido”) en cuyo caso, el plazo del preaviso se suspenderá hasta que cesen los motivos que originaron aquella suspensión (LCT, artículo 239, último párrafo) En este sentido se ha resuelto que si el beneficio vacacional es sobreviniente a la comunicación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que aquél haya concluido (SCBA, 05/12/2012, “Berges, Lilian c/ Instituto Fray Mamerto Esquiú s/ Despido).

La indemnización substitutiva del preaviso

Si el preaviso fuera omitido u otorgado de modo insuficiente, la parte que debió darlo y no lo hizo o lo otorgó por menor plazo que el debido, debe pagar a la otra parte del contrato, una indemnizaciónque equivale a la remuneración que habría correspondido al trabajador durante el plazo del preaviso (LCT, artículo 232) Además, si bien el plazo del preaviso se computa a partir del día siguiente al de su notificación, la ley dispone que cuando la extinción del contrato dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en una fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización substitutiva del preaviso debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días que faltaren hasta el último día del mes en que produjera el despido. Pero la norma dispone que la integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba del trabajador (LCT, artículos 92 bis y 233, texto sustituido por la Ley 25877, artículo 4°).

La indemnización por falta de preaviso procede, en el contrato de trabajo de temporada, también cuando la extinción del vínculo se produce fuera del ciclo de prestación de servicios, durante el período de inactividad. Así, se ha resuelto que “Resultando legítima la situación de despido indirecto en que se colocaron las promotoras del juicio, les corresponden las indemnizaciones derivadas del despido incausado – y habiendo sido acogida la de antigüedad – debe incluirse también la de falta de preaviso, en tanto éste tiene por objeto el debido y oportuno conocimiento de la conclusión del vínculo contractual para que el interesado sepa a qué atenerse, aún cuando la disolución se produzca durante el período de inactividad del contrato de trabajo de temporada. Por la misma razón, debe correr idéntica suerte el reclamo de haberes de integración del mes de despido compuesto por un importe igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que se produjo la cesantía” (SCBA, 22/12/98, “Capra, Susana c/ Cicaglia, Mariano s/ Salarios e indemnizaciones”).

La base de cálculo de la indemnización substitutiva del preaviso es la remuneración que le correspondería al trabajador durante el plazo de preaviso omitido. Esta base es diferente de la considerada para la determinación de la indemnización por despido, para la que corresponde tomar como base la “mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de serviciossi éste fuere menor” (LCT, artículo 245, SCBA, 07/03/18, “Álvarez, Raúl c/ Productos Roche S.A.Q. e I. s/Despido”). En cambio, para determinar la indemnización substitutiva del preaviso se aplica el denominado principio de normalidad próxima, que trata de poner al trabajador en la situación remuneratoria que habría tenido si el preaviso hubiera sido otorgado (CNTrab, sala V, 31/08/99, “Sanz, H. c/ Bolsa de Comercio” , TySS 1999, p. 1264; CNTrab, sala X, 29/03/99, “Balotta c/ Orígenes AFJP” DT, 1999-B, p. 2292) Además, la incidencia del aguinaldo debe ser tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso (CNTrab, sala II, 14/08/98, “Camba c/ Aerolíneas Argentinas “ TySS, 1998, p. 984; CNTrab, sala I, 20/11/08, “Grasso, Oscar c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.”; CNTrab, sala IV, 26/06/08, “Blasi, Gabriel c/ Supermercados Norte S.A. y otro”; CNTrab, sala V, 17/06/2010, “Añasco, José c/ Coto C.I.C. S.A.”).

Para determinar la indemnización substitutiva del preaviso, respecto de las remuneraciones variables, ha sido resuelto que “Los haberes por horas extra trabajadas con habitualidad deben computarse a los fines de la determinación de la remuneración del trabajador porque a pesar de su carácter variable, formaron parte integrante de la misma” (SCBA, 14/11/95, “Sánchez, Oscar c/ Compañía Financiera Sic S.A. (en liquidación por el Banco Central de la República Argentina) s/ Preaviso”) Para establecer la indemnización por falta de preaviso, cuando el empleado es retribuido con rubros variables, se ha resuelto que resulta equitativo tomar el promedio del semestre, en tanto no es posible determinar exactamente cuándo habría ganado durante el preaviso no otorgado (en el caso, se trataba de un premio por ventas) (CNTrab, sala I, 27/04/10, “Bevilacqua, Norberto c/ Bausch&Lomb Argentina S.R.L.” ).

Contrato a plazo fijo

Si bien la modalidad común en las relaciones laborales es el contrato por tiempo indeterminado, la ley permite contratar a plazo, pero requiere que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de la duración del contrato, y que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas justifiquen la determinación del plazo (LCT, artículo 90) El contrato a plazo fijo no puede celebrarse por más de cinco años. Aunque la ley establece que el contrato celebrado con esa modalidad durará hasta el vencimiento del plazo convenido, la norma impone a las partes el deber de preavisar la extinción del contrato con una antelación no menor de un mes ni mayor de dos meses, respecto de la expiración del plazo convenido, salvo que la duración del contrato por tiempo determinado fuera inferior a un mes. La ley dispone que se entenderá que la parte que omitiera el preaviso, acepta la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, salvo que hubiera un acto expreso de renovación de un plazo igual o distinto al previsto originariamente. Se requiere que si hubiera una renovación, ésta debe estar justificada en las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas (requisito objetivo) (LCT, artículos 90, 93 y 94) El preaviso de la extinción del contrato por vencimiento del plazo, ratifica esa extinción e impide la conversión en un contrato por tiempo indeterminado, que sería la consecuencia para la parte que omitiera dar el preaviso.

Regímenes especiales
Pequeña empresa

La Ley 24467 incluye un título relativo a las relaciones laborales en la pequeña empresa (título III, artículos 83 y siguientes) La norma fija las condiciones requeridas para ser pequeña empresa. Se requiere que el plantel no sea superior a 40 trabajadores y que tenga una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad fije la Comisión Especial de Seguimiento creada por la norma (Ley 24467, artículo 83) Pero la ley facultó a la negociación colectiva de ámbito superior al de la empresa a modificar la condición referida al número de trabajadores, lo que habilita a un convenio colectivo de actividad a hacerlo. El Decreto Reglamentario 146/1999, ha puesto un límite a esa facultad, al precisar que “La negociación colectiva de ámbito superior al de la empresa podrá establecer que el plantel de la pequeña empresa, para cada una de las ramas o sectores de la actividad, supere los cuarenta (40) trabajadores a condición de no exceder, en ningún caso, la cantidad de ochenta (80)” (artículo 1° del Decreto citado) Respecto del monto de facturación, el Reglamento establece que será el que surja de la declaración anual del impuesto al valor agregado o balance anual, si la actividad se encontrara exenta, y solamente podrá ser fijado por la Comisión Especial de Seguimiento, sin que pueda delegarse tal facultad al ámbito de la negociación colectiva (artículo 1°) Además, si la empresa superara alguna o ambas condiciones (aumento de la dotación o de la facturación por encima de los topes indicados) la condición de pequeña empresa no se pierde inmediatamente, sino que la ley permite la permanencia en el régimen especial por un plazo de tres (3) años, siempre y cuando no duplique el plantel o la facturación indicados (artículo 83 de la Ley 24467) La norma reglamentaria precisa que el plazo de tres años se computará a partir del mes siguiente a la superación del parámetro establecido respecto del número de trabajadores o a la superación del monto de facturación (Decreto 146/1999, artículo 1°).

Entre las normas del régimen especial para las pequeñas empresas, tiene relevancia la relativa al preaviso, pues la ley establece que en las pequeñas empresas “el preaviso se computará a partir del día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración de un (1) mes cualquiera fuere la antigüedad del trabajador” (Ley 24467, artículo 95) Pero la misma norma aclara que regirá exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la Ley 24467, que fuera publicada en el B.O. del 28/03/95 y que se encuentra vigente desde el 6/04/95. En consecuencia la ley unifica el plazo de preaviso en un mes cualquiera fuera la antigüedad del trabajador ingresado con posterioridad a la vigencia de la ley especial (24467) y se aparta del plazo fijado por la ley general (LCT) para los trabajadores que tuvieran una antigüedad superior a cinco años (LCT, artículo 231) Parece lógico que en el ámbito de la pequeña empresa, durante el período de prueba sea aplicable el plazo de preaviso de quince días fijado por la ley general (LCT, artículo 231) La Ley 24467 solamente modifica el plazo del preaviso respecto de los trabajadores contratados a partir de su vigencia. El cómputo del plazo a partir del día siguiente al de la comunicación por escrito del preaviso, es aplicable también en la regulación de la LCT, luego de la reforma dispuesta por la Ley 25877 al artículo 233 de la LCT.

El texto actual de esa norma dispone que los plazos de preaviso dispuestos en el artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso (el anterior disponía que los plazos de preaviso establecidos en el artículo 231 de la LCT, corrían a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso) Teniendo en cuenta esa equiparación respecto del cómputo del plazo en ambos regímenes (el de la LCT y el de la Ley 24467) interpretamos que es aplicable también al régimen de la pequeña empresa, la norma que dispone la integración de la indemnización sustitutiva del preaviso con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido, cuando éste es dispuesto por el empleador sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes (LCT, artículo 233) Esta norma agrega que la integración del mes despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 92 bis de la LCT.

Personal de casas particulares

La Ley 26844 (B.O. 12/04/13) regula las relaciones laborales de las personas que trabajen en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no impliquen para el empleador lucro o beneficio económico directo, cualquiera fuera la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados para tales labores (artículo 1° de la Ley citada) Esta norma brinda una regulación particular del preaviso, pues dispone diversos plazos de preaviso al que está obligado cada parte. Así, el preaviso que debe dar la empleada/o es de diez (10) días; y el preaviso que debe ser dado por el empleador, es de diez días cuando la antigüedad en el servicio fuera inferior a un año, y de treinta (30) días cuando fuere superior (Ley 26844, artículo 42) El inicio del cómputo de estos plazos difiere de la LCT, pues en este régimen especial, correrán a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso (Ley 26844, artículo 44) Durante el plazo del preaviso, el personal sin retiro gozará de una licencia de diez (10) horas semanales remuneradas para buscar una nueva ocupación, que se otorgará del modo que mejor se compadezca con lo esencial de las tareas (artículo 45) La indemnización sustitutiva del preaviso está prevista para el supuesto del preaviso omitido por el empleador u otorgado de manera insuficiente por éste, en cuyo caso el empleador deberá abonar una indemnización equivalente a la remuneración que hubiera debido abonar durante el plazo del preaviso omitido (artículo 43) Además, si el empleador dispusiera el despido sin preaviso en una fecha que no fuere el último día del mes, la indemnización sustitutiva del preaviso se integrará con una suma equivalente a los salarios que hubiere debido abonar hasta la finalización del mes en que se produjo el despido (artículo 44).

Otros estatutos

Algunas regulaciones especiales de otros estatutos son las siguientes:

El régimen de la Ley 12981, para los trabajadores de edificios de renta y propiedad horizontal, determina que los empleados tienen derecho a la estabilidad, siempre que tengan una antigüedad mayor de sesenta días en su empleo. El preaviso del despido sin justa causa, que debe dar el empleador al trabajador que tiene estabilidad, es de tres meses, el que deberá comunicarse por telegrama colacionado. En caso de despido sin causa, el empleador deberá abonar tres meses de sueldo en concepto de preaviso (Ley 12981, artículo 6°).

El estatuto del periodista profesional establece que en los casos de despidos por causas distintas a las indicadas en la norma, el empleador estará obligado a preavisar el despido al empleado, con uno o dos meses de anticipación a la fecha en que se efectuará, según sea la antigüedad del agente menor o mayor de tres años, a la fecha en que se haya de producir la cesación. El plazo del preaviso comenzará a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente al de su notificación, debiendo practicarse ésta por escrito Durante la vigencia del preaviso, el empleador debe otorgar al empleado una licencia diaria de dos horas corridas, a elección de éste, sin disminución del salario (Ley 12908, artículo 43, inciso a) Si el despido fuera sin preaviso, el empleador deberá abonar al empleado una indemnización sustitutiva equivalente a dos o cuatro meses de retribución, según fuera la antigüedad del agente, menor o mayor de tres años a la fecha de la cesación en el servicio (Ley citada, artículo 43, inciso b).

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